Derecho a la vida: balance a los 60 años de la Declaración Universal de DDHH, por Christian Schulthess

Los principios del derecho civil argentino: referentes inveterados del  derecho a la vida.

Artículo de Christian Alejandro Schulthess

 

 Introducción

 

La conmemoración del sexagésimo aniversario de la Declaración Universal de los Derechos Humanos se sabe motivada en la contemplación de una de las señeras cumbres de la evolución jurídica de la civilización humana. Evolución que fue encontrando sucesivos hitos de consolidación tales como las leyes mosaicas, la filosofía griega, el derecho romano, los Evangelios cristianos, el constitucionalismo clásico y el social y los instrumentos internacionales de derechos humanos. Esta Declaración constituye acabada expresión de las aspiraciones de la comunidad internacional tendientes a encontrar, en consensos expresados en derechos, bases idóneas para viabilizar una convivencia humana superadora de las instancias tal vez más críticas de los últimos siglos, derivadas de infaustos acontecimientos de la magnitud de ambas guerras mundiales y de la erección de sistemas totalitarios. Esos consensos se enriquecieron desde subsiguientes documentos que reconocieron nuevas “generaciones” de derechos, desde inéditas realidades que el proceso de aceleración histórica no dejó de gestar, y se enaltecieron también al saberse inspiradores de la “constitucionalización” de los derechos humanos[1] que modificó los planos de la teleología constitucional, en tanto desaparecidos los temores sobre el poder estatal cobró fuerzas la preocupación por los derechos fundamentales del hombre y su tutela.

La evolución constitucional argentina refleja las tendencias descriptas: partiendo de las nutrientes clásicas del texto de 1.853/60, llegó al constitucionalismo social en 1.949 y 1.957 y se introdujo en la última fase a partir de la reforma de 1.994, en la cual, como expone Antonio M. Hernández, “Los sucesivos tratados sobre derechos humanos fueron introduciendo profundos cambios en nuestra disciplina y en el derecho en general y hoy constituyen una de las nuevas realidades del mundo globalizado en el que vivimos” (Hernández A, 2005:400). La jerarquización de los derechos humanos marcó la reforma de 1.994, tallando normas que irradian enunciados hacia los que debe enderezarse la legislación subordinada.

Los impulsos encaminados al reconocimiento de los Derechos Humanos fueron enérgicos. Pero nadie niega la dramática la ruptura entre norma y realidad, paradoja que no puede provenir de defectos formales en la Declaración. Norberto Bobbio sostuvo que se tomó como fundamento para la misma el consentimiento expresado por la universalidad del género humano[2] (consensus humani generis). En la “Comisión para los fundamentos teoréticos”, que desde la UNESCO colaboró con la Comisión de los Derechos Humanos, Jacques Maritain, propuso una visión pragmática de los fundamentos de estos derechos, para definir “principios prácticos” que fuesen por todos aceptables, “El así limitaba la naturaleza del consenso a una finalidad “práctica” a un acuerdo sobre “un mismo conjunto de convicciones que guiaban la acción” (Papini, 2007:58). Sin embargo, la ausencia de debate sobre aspectos sustanciales permite preguntarnos: “¿Sobre qué base pensar que se respetarán los derechos del hombre?” “¿Por qué no quedará el respeto del hombre sometido a la acción de eventuales mayorías, modas, humores, intereses o sentimientos?” (Hernández H.:1987:119). 

            La confección de un balance del derecho argentino a los sesenta años de la Declaración Universal de los Derechos Humanos, brinda una inmejorable ocasión para profundizar el imprescindible diagnóstico de consistencia entre consensos formales y principios reales que nutren el sistema y la vida jurídica nacional. principios que deben cuidar estos derechos de esas contingencias coyunturales. 

 

 La vida: verificador relevante del distanciamiento entre derechos humanos y realidad

Partiendo de la premisa de que no podemos concebir a la persona  humana sin “vida”, es entonces la “vida” una propiedad esencial al concepto de persona humana[3]. Y si no podemos hablar de “personalidad”, sin referir a la “persona humana”, tenemos que la vida es presupuesto de cualquier derecho del hombre. El derecho a la vida se afirma en una realidad existencial proyectada hacia una correlativa veda de afectar este atributo esencial de la persona, en tanto sin vida no contamos con el ens al que se reconoce personalidad y que es sujeto de derecho. La Corte Suprema de Justicia de la Nación preconiza que “el hombre es el eje y centro de todo el sistema jurídico y en tanto fin en si mismo ‑más allá de su naturaleza trascendente‑ su persona es inviolable y constituye un valor fundamental con respecto al cual los restantes valores tienen siempre carácter instrumental» (Fallos 316:479). El derecho a la vida aparece así como el verificador más relevante de la relación de coherencia entre realidad y consensos plasmados en las declaraciones de derechos humanos: si este derecho, que es sustrato de los demás, no se respeta, los otros se esfuman, sin vida no hay persona y sin persona los derechos solo son declamaciones abstractas. El derecho a la vida es por ello verificador del señorío que los derechos humanos hayan forjado en los órdenes jurídicos nacionales.

La atribución de relevancia del derecho a la vida viene abonada por las inéditas acechanzas que sobre él se han multiplicado en las postrimerías del siglo XX y en los albores del tercer milenio, desde los debates por la despenalización del aborto en la década de 1.970, los referidos a las técnicas de reproducción artificial en la de 1.980, a las células madre en la de 1.990 y el diagnóstico prenatal, clonación y manipulación genética en nuestros días. Los avances de la biología, la genética, la embriología, y la medicina, han  puesto en crisis, con agudas incisiones en su estructura visceral, el concepto “vida humana” comprometiendo la materialización del correlativo derecho.

Juan Pablo II en la Encíclica “Evangelium Vitae” ya advertía en este relevante verificador de los derechos humanos, la existencia de constataciones negativas que expresan la ruptura entre normas de derechos humanos y realidad:

“De este modo se produce un cambio de trágicas consecuencias en el largo proceso histórico, que después de descubrir la idea de los “derechos humanos” –como derechos inherentes a cada persona y previos a toda Constitución y legislación de los Estados- incurre hoy en una sorprendente contradicción: justo en una época en que se proclaman solemnemente los derechos inviolables de la persona y se afirma públicamente el valor de la vida, el derecho mismo a la vida queda prácticamente negado y conculcado, en particular en los momentos más emblemáticos de la existencia, como son el nacimiento y la muerte. Por una parte, las varias declaraciones universales de los derechos del hombre y las múltiples iniciativas que se inspiran en ellas, afirman a nivel mundial una sensibilidad moral más atenta a reconocer el valor y la dignidad de todo ser humano en cuanto tal, sin distinción de raza, nacionalidad, religión, opinión política o clase social. Por otra parte a estas nobles declaraciones se contrapone lamentablemente la realidad de su trágica negación. Esta es aún más desconcertante y hasta escandalosa, precisamente por producirse en una sociedad que hace de la afirmación y de la tutela de los derechos humanos su objetivo principal y al mismo tiempo su  motivo de orgullo. ¿Cómo poner de acuerdo estas repetidas afirmaciones de principios con la multiplicación continua y la difundida legitimación de los atentados contra la vida humana?”

                                                                          (Juan Pablo II, 1.995: 32).

Los genocidios, los crecientes homicidios en todas sus variantes, la eutanasia, el suicidio, la mortalidad infantil causada por la malnutrición y las enfermedades que de ella derivan, y otras varias nuevas formas de agresión como la destrucción o congelamiento de embriones, la clonación humana, la investigación y experimentación con embriones, los diagnósticos prenatales con fines eugenésicos o de elección de sexo, las posiciones científicas y jurídicas que, cada vez con mayor ahínco, buscan definiciones para atrasar el inicio de la vida y adelantar el momento de la muerte, dan debida cuenta de que, a las reiterados consensos de la comunidad internacional –especialmente el art. 3ro. de la Declaración Universal de los Derechos Humanos[4]– se contrapone una trágica realidad de negación, concretada en ideologías  totalitarias que, no pocas veces, concluyen receptadas en la legislación interna de Estados que adhirieron a la Declaración de 1.948. El protocolo que describiría el acuerdo establecido entre la clínica universitaria de Groninga en Holanda y las autoridades judiciales de ese país, relativo a la posibilidad de eutanasia a menores de doce años, incluyendo los recién nacidos, es un signo palpable de esta afirmación[5].

Expone Ricardo del Barco en relación al derecho a la vida:

“… es hoy cuando este derecho fundamental está más severamente amenazado. Y la principal amenaza viene de la tentación creciente de considerarnos como dueños y manipuladores de la vida naciente. La afirmación de la inviolabilidad de la vida, desde la concepción hasta su muerte natural, hoy tiende a ser relativizada. Ya sea porque se discute desde cuando comienza la vida, o porque se prioriza falsamente el llamado derecho a la libre opción o se atribuye el hombre el derecho a seleccionar a quienes les está permitido ingresar al banquete de la vida.” … “La falta de respeto a la vida naciente es también la falta de respeto futuro a la vida decreciente.” (Del Barco 375:2007)

Sin derecho a la vida, no hay sujeto y sin sujeto, ninguno de los restantes derechos podrá predicarse. De allí que el mismo constituye, entonces, el verificador más relevante de cualquier reflexión que pretenda esbozarse sobre derechos humanos.

 

Argentina. Luces, sombras, concordancias y contrapuntos.

El derecho a la vida no está exento de dolientes menoscabos en Argentina. Desde un análisis inductivo es posible justificar este aserto partiendo de problemáticas que objetivan, tanto en las normas como en la jurisprudencia, situaciones apropiadas para ponderaciones funcionales al arqueo que nos proponemos. En el primer tópico, la legislación, podemos destacar diversos proyectos de despenalización del delito de aborto y aún la propia ley vigente en cuanto mantiene determinadas excusas absolutorias; en la jurisprudencia, hay controversias Vgr. frente el alumbramiento de fetos anencefálicos o los métodos de contraconcepción de emergencia.

Desde el retorno de la democracia en el año 1.983, el pluralismo se convirtió en motor de un proceso de transformación legislativa que alcanzó a todo el espectro normativo, en revisión profunda de instituciones básicas del orden jurídico. En ese contexto, la punición de conductas que atentan contra la vida humana, ha observado sucesivos y variados intentos de modificación, en general dirigidos a flexibilizar la penalización del aborto. Según el art. 86 del Código Penal, el aborto no es punible si es practicado por un médico diplomado con consentimiento de la mujer encinta si es indispensable para la salud o la vida de la madre (aborto terapéutico), o si es practicado por igual sujeto respecto de embarazo que provenga de violación o atentado al pudor de una mujer idiota o demente con consentimiento del representante de la incapaz (aborto eugenésico). Diversos ampliar la flexibilización. Alguno ha alcanzado estado parlamentario, otro propone una consulta popular no vinculante; proliferan debates políticos, sanitarios y jurídicos no exentos de folclóricas movilizaciones callejeras por parte de grupos en “pro” o en “contra”. La diversidad de proyectos[6] evidencia  variedad de matices que, en general, inciden sobre el citado art. 86 ampliando las causales de no punición. Algún proyecto mantiene la despenalización del art. 86 inc. 1 y la amplía a embarazo proveniente de  delitos contra la integridad sexual o para casos de inviabilidad de la vida extra-uterina. Otro, el expediente 5453-D-2006 trámite parlamentario Nº 134 (18/09/2006) propone no solamente modificar el Código Penal, sino establecer una “Ley Nacional de Asistencia al aborto no punible”, para asegurar la accesibilidad y derecho al aborto y excluir la judicialidad del terapéutico, declarando la innecesaria la autorización judicial e imponiendo al Estado un rol activo en la realización de estas prácticas que asegure la “igualdad de oportunidades”. También debe destacarse la existencia de anteproyectos y peticiones de grupos “pro-aborto” que propician la despenalización amplia, invocando el derecho de la mujer a disponer de su propio cuerpo.

La existencia de estos proyectos ciertamente alarma. No sólo porque a partir de la Declaración Universal de Derechos Humanos la vida alcanzó protección internacional, sino que inquieta porque a esa declaración sobrevinieron nuevas convenciones internacionales que reconfirmaron este derecho, tornando llamativa la insistencia en gestar proyectos que amenguan la protección de la vida humana, e ignoran que en 1.994 el constituyente efectuó una selección de ocho tratados que, junto a las dos declaraciones de derechos más importantes del siglo, incorporó a la Constitución Argentina fijando un orden supra-legal que posee virtualidad jurídica, y en el cual señorea el derecho a la vida desde el momento de la concepción. No solo por aplicación del art. 3ro. de la Declaración Universal de Derechos Humanos tiene el derecho a la vida jerarquía constitucional: la Declaración Americana de los Derechos y Deberes del Hombre (art. 1ro.)[7], el Pacto de San José de Costa Rica y la Convención sobre los Derechos del Niño conforman un plexo normativo que demanda el respeto al primer derecho humano, en todo su transcurso existencial. Esta última convención amerita una consideración puntual: existe una declaración interpretativa de Argentina en el sentido de que “niño es todo ser humano desde el momento de su concepción y hasta los 18 años”[8] enunciada en la Ley Nacional Nº 23.849. Según la Convención de Viena sobre el Derecho de los Tratados las “declaraciones interpretativas” no equivalen a las “reservas”, pero la distinción es puramente conceptual: la reserva importa una suerte de derogación parcial del tratado para el país que la formula, mientras que la declaración interpretativa efectúa una determinación hermenéutica sobre el modo que para el ratificante se entenderán  los términos del instrumento internacional; así unas y otras son parte misma del tratado para el Estado ratificante, sea en sus normas, sea en la extensión que se asignan a sus términos. El Pacto de San José en su artículo 29 establece una regla que sintoniza con la interpretación de Argentina, regla según la cual la interpretación no puede limitar el goce y ejercicio de cualquier derecho reconocido en ese acuerdo; de ello se desprende el criterio hermenéutico pactado, según el cual, en caso de duda, debe estarse a favor del derecho, y por inferencia, en caso de duda, corresponde estar a favor de la vida. Estos imperativos internacionales impulsaron la declaración del “Día del niño por nacer” establecido por el Decreto Nº 1406/98 del 7 de diciembre de 1.998[9] a celebrarse el 25 de marzo de cada año.

Desde otro ángulo, alarma también la inacción legislativa que, contra el derecho a la vida desde la concepción, nada hace –debiendo hacerlo- para corregir normas que por motivos eugenésicos[10] lo desjerarquizan e importan feroz discriminación de los nasciturus engendrados por actos de violación o abuso deshonesto si su madre sufre discapacidad mental, todo bajo el anacrónico fin del “perfeccionamiento de la raza”[11].

Los diagnósticos de anencefalia[12] en el nasciturus, brindan notorio material en relación a la valoración del jurisprudencial del derecho a la vida, en especial en aquellos casos en los que invocándose conflictos de intereses entre la persona por nacer y la madre y su grupo familiar, se solicita el “adelantamiento” del parto fuera de los tiempos mínimos en que la medicina entiende se está ante un nacimiento en término[13]. La cuestión se enmarca en las tensiones generadas entre la proclamación de los derechos del hombre y la búsqueda de la tipificación de los delitos contra la humanidad por un lado, y una incapacidad de definir qué es el hombre y qué es la vida y correlativamente, qué acciones deben considerarse humanas y cuáles no, por el otro. El interés de estos criterios no es irrelevante ya que podrían tornarse extensivos a otras muchas malformaciones[14]. Si bien existe en el punto una notoria disparidad de opiniones, no pocas simpatías en la jurisprudencia están a favor de la salud de la madre y no de la vida del bebé malformado, desde la oposición de derechos que corresponde al juzgador dirimir, o aún entendiendo que ni siquiera existen intereses opuestos por cuanto “el conflicto que se plantea no se da entre la salud de la madre y la vida del niño por nacer, pues, lamentablemente, ésta no está en juego, desde que su destino fatal es irreversible por la presencia de la anencefalia”[15]. La posición jurisprudencial que con no poca frecuencia se asume y que es compartida por algunos “Comités de Bioética” de diversos centros de salud, parte del concepto de que la anencefalia autoriza el adelantamiento del parto (o sea, el “adelantamiento de la muerte”) si ello parece apropiado para la salud mental de la madre o del grupo familiar. Subyace en este criterio que un ser de “mala calidad” debe ser eliminado cuanto antes y ese antes lo es aún cuando se esté frente a semanas o inclusive días de la fecha del alumbramiento natural y se adelanta el proceso biológico del nacimiento con el objetivo de, precisamente, adelantar la muerte, en criterio no dista del de los espartanos que en culto a la potencia física despeñaban del monte Taigeto a los niños que encontraban débiles o con defectos. Los nasciturus sanos y deseados no son expuestos a nacimientos prematuros de manera voluntaria, por el contrario, la Medicina procura mantener el embarazo hasta su término natural en resguardo de la maduración y salud del bebé; pero, en contrario, los nasciturus anencefálicos suelen ser hijos indeseados y de allí que, alegando el derecho a la salud psíquica de la madre o del grupo familiar, se pretenda legitimar la inducción de un parto no para que el bebé no deseado viva, sino para que muera -cuanto antes-, importando un grave acto de discriminación sin bases legales entre sanos (a quienes no se adelanta el parto) y anencefálicos (a los que se sí adelanta el parto para adelantar su muerte).  Inclusive no ha faltado el juez que invocó en justificación de su voto, que debe primar el “principio de autodeterminación procreativa de los padres”, sosteniendo que el mismo tiene su fuente en los arts. 19 y 28 de la Constitución Nacional[16]. Olvida el magistrado que el ámbito de reserva del art. 19 de la Constitución Nacional exige la no afectación de derechos de terceros.  Otro fallo, en minoría, entendió que ante la falta de terapias para remediar la anencefalia y su irreversibilidad corresponde inclinarse por la protección del derecho a la salud del grupo familiar; pero ello importa una agresión al derecho a la vida y nos ubica a pasos de la eutanasia de menores frente a cuadros irreversibles, para poner fin a las angustias familiares. La Corte Suprema de Justicia de la Nación en autos “Tanus, Silvia c/ Gobierno de la Ciudad de Buenos Aires s/ amparo”[17] por mayoría interpretó que no importa  aborto adelantar el nacimiento de un feto si no es ya inmaduro. Pero la disidencia expuesta por el Dr. Julio Nazareno, da cuenta del esquivo tratamiento del derecho a la  vida:

“Lo que la sentencia recurrida no trata es la afectación del derecho del nasciturus a seguir viviendo durante el lapso diferencial apuntado; y los argumentos dados por el sentenciante referidos a que “de todas maneras morirá” encubren una elíptica pero segura condena a muerte por anticipado, ello con apoyo en la “exigua cantidad de tiempo” que la persona anencefálica tiene de vida, como si tal circunstancia afectara sustancialmente la calidad de persona o la protección jurídica de ésta. Para exponerlo crudamente y así contrastarlo con las normas constitucionales examinadas; en el fallo subyace la siguiente fórmula “si la persona anencefálica ha de morir de todas maneras, entonces que muera cuanto antes”.     

En este fallo, el voto del ministro Bossert avalaba, un desplazamiento del derecho a la vida por el derecho a la salud, en los siguientes términos:

» …el simple objetivo de prolongar la vida intrauterina del nasciturus no puede prevalecer ante el daño psicológico de la madre que deriva del intenso sufrimiento de saber que lleva en su seno un feto desprovisto de cerebro y calota craneana, con viabilidad nula en la vida extrauterina…”

La decisión de la mayoría  incurrió en una omisión: no considerar, en un segmento temporal, el juego de las disposiciones constitucionales y legales que protegen la vida humana, ya que si el adelantamiento del parto implica un adelantamiento de la muerte, no queda duda que no se hizo lo posible para sostener el derecho a la vida conforme su desarrollo natural. La difusión de los argumentos de la mayoría abre puertas de peligrosidad insospechada para el derecho a la vida por cuanto aparece en su esencia la idea de que toda vida que transita hacia la muerte bajo la certeza de un desenlace relativamente inminente, admite la voluntaria precipitación de su trance final.

La problemática del derecho a la vida ha sido también abordada judicialmente con motivo de la denominada “píldora del día después”, publicitada como “anticonceptivo de emergencia”, la que actúa sobre el embrión humano en la fase de preimplantación[18]. Esta cuestión compromete, además, no pocos intereses científicos, comerciales y aún políticos, ya que, según sea la valoración de la vida humana y del concepto jurídico de persona, serán legalmente admisibles, o no, determinadas investigaciones científicas, prácticas frecuentes como el congelamiento de embriones, y hasta la comercialización misma de una droga cuyo efecto es inhibir la implantación en el útero materno del óvulo fecundado, con lo que anula toda posibilidad de que el proceso de vida ya iniciado concluya con éxito en el nacimiento de una persona.

El Ministerio de Salud y Acción Social de la Nación mediante certificado Nº 45.273 permitió la fabricación, distribución y comercialización del fármaco de laboratorios Gador S.A. cuyo nombre comercial es “Inmediat”, y que por sus efectos  se conoce con la denominación de “píldora del día después” el que provoca un aborto temprano al inhibir la implantación del óvulo o bien provocando la eliminación de un embrión ya implantado. El e luego que el calificativo de “aborto temprano” importa admitir el momento de la fecundación como el del inicio de la vida humana y desechar las teorías que fijan ese inicio en el momento de la anidación del ovocito en el útero. La Corte Suprema de Justicia de la Nación, en fallo del 5 de marzo de 2002 en los autos: «Portal de Belén – Asociación Civil sin Fines de Lucro c/ Ministerio de Salud y Acción Social de la Nación s/ amparo», luego de fundarse en la opinión de distintas autoridades científicas en relación al inicio de la vida humana,  por aplicación del principio “pro-homine” entendió que debía revocarse la autorización conferida para la comercialización de este fármaco, sosteniendo que todo método que impide el anidamiento es abortivo, basándose en los tratados internacionales de derechos humanos y en el art. 70 del Código Civil Argentino[19].

Acrisolados principios, escuderos eficaces del primero de los derechos

Si la formulación de un balance del derecho argentino se presenta como una inmejorable ocasión para profundizar estudios sobre el diagnóstico de consistencia entre  consensos formales y principios reales que nutren el sistema normativo nacional, principios en los que, verdaderamente, deben buscarse las garantías que resguarden los derechos humanos de las contingencias emergentes de humores, sentimientos, modas, intereses o eventuales mayorías de coyuntura, es del caso que no pueden pasar inadvertidas las disposiciones y principios que los nutren, contenidos en el Código Civil Argentino. No solo porque el diagnóstico de consistencia entre ellos y la Declaración Universal de Derechos Humanos es, en materia de derecho a la vida, plenamente compatible, sino aún porque estos principios, expresos y subyacentes en la norma iusprivatista nacional, se encuentran cimentados en una larguísima tradición jurídica y dotados de la cardinal riqueza que de esa tradición aflora; tanto como lo está, en la comunidad de las naciones, cimentada en siglos de evolución jurídica la Declaración Universal de los Derechos Humanos. Esta sorprendente confluencia de principios remata no solo en una plena compatibilidad del derecho privado interno argentino con los prístinos consensos que sobre el derecho a la vida desde la perspectiva de los derechos humanos ha desarrollado la comunidad internacional. sino que en ella lo hace  una unívoca vía de orientaciones y soluciones cuyo contenido es el reconocimiento del bien mas valioso y preciado de cada hombre y de la humanidad toda: la vida.

De allí que, cuando de efectivizar el derecho a la vida en nuestro país se trata, jamás podrá prescindirse del  Código Civil, en vistas de la operatividad inmediata de sus normas y en vistas, fundamentalmente, de la inocultable autoridad de sus principios.  Como valor adicional, el Código Civil exhibe en el punto una inalterabilidad que, mantenida durante casi ciento cincuenta años, le confiere un crédito y valía que difícilmente pueda soslayarse. Las soluciones jurisprudenciales que se han mostrado más respetuosas del derecho a la vida no ocultaron su plena adhesión a los preceptos contenidos en el siempre arcaico y siempre nuevo Código de Vélez Sársfield. Esta compatibilidad con las enunciaciones de Derechos Humanos que el Código Civil Argentino evidencia en relación al reconocimiento de la persona y de la vida humana, encuentra su fuente en principios que yacen en el espíritu de sus normas y se han solidificado de manera semejante a los que, en materia constitucional, han sido denominados “contenidos pétreos” (Bidart Campos, 1969:152), los que no pueden alterarse en su esencia, ni abolirse ni destruirse sin riesgos de desfigurar el régimen político y la comunidad misma que constituye su base sociológica. Los contenidos “pétreos” que, campean inmodificables en el orden constitucional originario y condicionan al derivado a resultas de su construcción tradicional-histórica, encuentran su correlativos en el Derecho Civil. La gestación de los principios del Derecho Civil argentino reconoce un larguísimo proceso de consolidación que en su herencia europea se remonta a la antigüedad clásica proyectada luego en los fueros de los siglos X al XIII, y en su vertiente autóctona asume también antiguas costumbres aborígenes. Esta larga simbiosis fructifica en el “Derecho Indiano”, nuevo derecho para una tierra nueva –como se ha dicho- pero siempre templado por el derecho natural, en especial a partir del aporte de Bartolomé de las Casas y de Francisco de Vitoria, quienes clamaron para que el derecho natural prevalezca sobre el común y el castellano, lo que ha llevado a afirmar que: “Desgajado de la teología, el derecho natural se presenta en el siglo XVI como el sistema jurídico propio para atender la solución del conflicto indiano.” (Aspell de Yanzi Ferreira, 1992:150). El aporte del teólogo español Francisco Suárez fue asimismo relevante por su influencia en las universidades americanas –en especial la de Córdoba- en el siglo XVII, de modo que los nuevos doctos de la América hispana se formaron en la tradición del derecho común, del derecho natural y de la teología. Por ello es que si bien el espíritu de Mayo fue –en general- crítico del orden jurídico vigente y expresó sus aspiraciones de renovar la legislación heredada, continuó pregonando la existencia de un derecho natural, fijo e inmutable, común a todos los hombres. El liberalismo difundido a partir de la Generación del 37, se apartó de los principios tendientes a la secularización de la sociedad, y se adaptó a la impronta cultural de las Provincias del Río de la Plata. Después de Caseros, el proceso de ebullición del pensamiento jurídico raramente se apartó de estas líneas fundamentales, por cuanto pese a las novedades, la consolidación trisecular del pensamiento tradicional y luego del eclecticismo, atemperó y mucho, desde su respeto por la religión y los valores sociales, las ideas nuevas, manteniendo en vigencia los principios jusnaturalistas que fructificarán luego tanto en la organización constitucional como en la propia codificación. De allí que en el preámbulo de su proyecto de Constitución, Alberdi invoque “el nombre de Dios, legislador de todo lo creado” (Alberdi, 1852:249) y determine como objeto del Estado federativo el de “fijar los derechos naturales de sus habitantes”, de allí el Dios “fuente de toda razón y justicia” del preámbulo de la Constitución Nacional, de allí el art. 86 inc. 2 del texto de 1.853 que habla de un “espíritu” de las leyes de la Nación o el artículo 28 que cuida la inalterabilidad de los “principios” que en sus artículos reconoce. La codificación vino a suplantar el viejo derecho indiano que, en mucho y junto a nuevas y específicas disposiciones patrias, continuaba vigente, pero no apartó a sus seculares principios, lo que permite hablar hasta allí de una verdadera continuidad en el orden jurídico nacional de la concepción clásica del derecho natural germinada de la mano de los teólogos españoles en las universidades indianas. Ya unificada la Nación luego de Pavón, el presidente Mitre encomendó a Dalmacio Vélez Sársfield la redacción del Código Civil. Sabia elección que recayó en quien, por su firme formación romanista y profundos conocimientos del derecho indiano y patrio, sin olvidar sus profusas lecturas de los comentaristas del Código Napoleón, aparecía como el indicado para unificar en un cuerpo orgánico una enorme diversidad normativa propia y a la vez armonizarla con la evolución innegable del derecho continental intensificada desde la Escuela de la Exégesis. Luego de intensa labor, libro a libro el Código veía la luz para obtener finalmente sanción legislativa en 1.869 mediante la ley 340 para regir desde el 1ro. de enero de 1.871.  El espíritu de su tiempo no fue ajeno al Codificador quien a la par de sus profundas consultas a lo más granado de la legislación comparada (a la par del Francés, los Códigos de Prusia, Austria, de Luisiana, de las dos Sicilias, de Chile, entre otros)  reparó en el derecho indiano-criollo, y por esta vía, en el castellano, en el canónico y finalmente en el romano, edificando así una magnífica construcción sistemática que abrevó en el derecho común europeo y americano, doctrinal y legal con contenidos y conclusiones propios de la jurisprudencia romana, de la teología moral y del derecho canónico. Quizás sea esta genialidad del Codificador, que unificó una formación tan sólida como amplia con un espíritu de apertura a las novedades de su tiempo, la que lo llevó a procrear un Código que dejó sentados lineamientos que lo han tornado eficaz aún frente a los grandes embates del siglo XX que no lograron conmover su sólida estructura, pese a los numerosos y calificados, intentos de reforma y de unificación con el Código de Comercio. Quizás sea esa misma genialidad la que movió a Vélez a pergeñar las bases de una teoría jurídica de la persona y desde ella abordar la temática de la vida humana. Es innegable la convicción del Codificador en la ley natural, lo expone en diversas partes de su obra, como la nota al art. 1.206 donde pontifica que “Es una máxima de la moral y del derecho que el respeto y consideración a las leyes de una nación extranjera no pueden comprender los casos en que se violen las leyes de la naturaleza o las divinas…” El Jurisconsulto Hermogeniano afirmó que “… todo derecho ha sido constituido por causa de los hombres…”[20] Y es Vélez Sársfield quien eternizó en su Código el concepto de sujeto de derecho, y específicamente el de persona al entender que el hombre tiene derechos naturales que son independientes de las instituciones humanas y que provienen de Dios, por lo que el derecho de legislar no se tiene sino a condición de respetarlos[21]. Y por ello preceptuó en el artículo 51 del Código Civil que “Todos los entes que presentasen signos característicos de humanidad sin distinción de cualidades o accidentes son personas de existencia visible”, expresión con la que logra “subsumir en una misma categoría óntica y jurídica a la individualización del sujeto de derecho con el género que corresponde a la humanidad en su conjunto y que constituye el patrón común de todos los seres dotados de estos mismos rasgos genéticos” (Palmero: 2005, 253). Por ello dictaminó en el artículo 63 que “Son personas por nacer las que, no habiendo nacido, están concebidas en el seno materno.” Y en el art. 70 que “Desde la concepción en el seno materno comienza la existencia de las personas”. Y también por ello mismo expuso en la nota al art. 63 que “Las personas por nacer no son personas futuras, pues ya existen en el vientre de la madre.” Y en el art. 72 que “Tampoco importará que los nacidos con vida tengan imposibilidad de prolongarla, o que mueran después de nacer, por un vicio orgánico interno, o por nacer antes de tiempo.” Y en el art. 74, donde sienta el principio de que, en caso de duda hay que estar a favor de la vida: “En caso de duda de si hubieran nacido o no con vida, se presupone que nacieron vivos, incumbiendo la prueba al que alegare lo contrario.”  A su vez, en la nota al art. 72 Vélez Sársfield rechaza la viabilidad del nacido como condición de su capacidad de derecho (y por tanto de su personalidad jurídica), al expresar que esta doctrina –la de la viabilidad- “no tiene ningún fundamento pues es contraria a los principios generales sobre la capacidad de derecho inherente al hecho de la existencia de una criatura humana, sin consideración alguna a la mayor o menor duración que pueda tener esa existencia.”

Para Vélez, el derecho a la vida, y por ende la calidad de persona y de sujeto de derecho admite, una conclusión, la que enuncia en el artículo 103 del Código, el que expresa que “Termina la existencia de las personas por la muerte natural de ellas…” Y finalmente el dispositivo genérico del art.  30 por el cual “Son personas todos los entes susceptibles de adquirir derechos y contraer obligaciones”, el que conjugado con los anteriores consagra la inseparabilidad de los conceptos de “ser humano” y “personalidad jurídica”, desde la concepción en el seno materno hasta su muerte natural.

Como ha sostenido Enrique Carlos Banchio, “… Vélez Sársfield adaptada el derecho civil a la experiencia biológica de su época, resultando evidente, en demasía, su bienintencionado criterio de proteger la vida humana desde el momento en que ella se inicia en el claustro materno hasta el de su extinción natural.” (Banchio, 1991:404).

La robustez de la obra de Vélez constituida en factor unificador del derecho civil decimonónico, adquirió tal envergadura científica que en las décadas subsiguientes su influjo moldeó el discurso jurídico el que se orientó con Lisandro Segovia hacia el mero comentario del monumento constituido por el Código. Desde el segundo cuarto del siglo XX, los horizontes de la ciencia del Derecho comienzan a ampliarse con la incorporación de conceptos de la historia, la economía y la sociología, apostando a una superación de la exégesis y viendo al derecho como un organismo esencialmente dinámico, fructificando estos nuevos vientos en el Tratado de Derecho Civil Parte General de Raymundo Salvat. Pero no obstante esta oxigenación del derecho, los inveterados principios de Vélez Sársfield relativos a la vida humana son reafirmados plenamente y nadie osó si quiera esbozar una reforma de los mismos. Entre 1.920 y 1.950 a instancias de Alfredo Colmo y el propio Enrique Martínez Paz se advirtió la necesidad de, sin cambiar las bases doctrinarias del Código, amoldarlas a las nuevas direcciones de una sociedad que había conocido por entonces el agotamiento de la economía agroexportadora y las transformaciones sociales derivadas de la consolidación industrial sustitutiva de las importaciones con la gestación de crecientes sectores obreros, y surgió el denominado “anteproyecto Bibiloni” en comisión con juristas de nota y con la estrecha colaboración de los Dres. Lafaille y Tobal que si bien buscó atenuar el individualismo en aras de un mayor equilibrio con los nuevos intereses colectivos, en nada innovaba la teoría general de la persona incluida en el mismo dentro de la “Parte General”. El siguiente intento de modificar el Código  data de la década del 50 -ya en vigencia nuestra Declaración Universal de Derechos Humanos y fue elaborado bajo dirección de Jorge Llambías sin lograr tampoco estado parlamentario. Es recién en 1.961 cuando el Tercer Congreso Nacional de Derecho Civil celebrado en Córdoba, dio las bases de la reforma que se concretó  tiempo después bajo impulso de Guillermo Borda y fue promulgada como ley 17.711[22], a partir de 19 recomendaciones formuladas por este Congreso[23].  Sin embargo, tampoco podemos verificar en estos anteproyectos modificaciones propuestas a las normas básicas de la teoría general de la persona insertas en el Código Civil, como tampoco las hubo en las sucesivas legislaciones que modificaron aspectos puntuales, como el Régimen de Patria Potestad o el Matrimonio Civil, manteniéndose intangibles las reseñadas en relación a la persona humana y su existencia.

Así, al reconocer Vélez Sársfield la centralidad del concepto de persona en la edificación metodológica de su Código, podemos concluir, en este balance relativo al derecho a la vida, visto desde los principios de nuestro Derecho Civil, proclamando con Agustín Díaz Bialet que nuestro Codificador,

“los individuos no tenían que deber sus derechos a las constituciones u organizaciones políticas, Dios mismo creando al hombre libre, inteligente y responsable, le había dado derechos que todo legislador debe respetar.” Su doctrina precede a la Declaración de los Derechos Humanos de 1948 cuando la humanidad vio abatirse la dignidad del hombre cuyo Derecho reposa en la Ley Divina.”

(Díaz Bialet, 1995: 472).

            El derecho civil argentino refleja una particular concepción del ser humano, en tanto al mismo le es propia la condición de persona, y como tal, de sujeto de derecho y ello mientras acaezca su natural transcurso vital. Los principios de la teología judeo-cristiana y los del derecho natural edificaron la concepción de hombre impresa en el Código Civil en la misma línea que la elaborada luego a partir del humanismo consolidado en el plano internacional. Desde las primeras fuentes entonces, que hallamos en el Derecho Romano, el antiguo derecho español y su adaptación en el Derecho de Indias, de allí hacia el derecho patrio, la codificación, todo el derecho científico del siglo XX y los intentos de modificación del Código Civil, no es dable apreciar ni siquiera un intento de modificar las expresiones positivas de Vélez Sársfield en torno al concepto de persona al que el derecho a la vida le es esencial. Esto es lo que avala nuestra afirmación de la existencia de una verdadera consolidación en el sistema jurídico nacional. Se frustraría pues la esencia del sistema jurídico argentino en el supuesto de que se tocara un solo ápice de estos principios inveterados, sea por leyes que importarían cambio más no progreso, sea por jurisprudencia desatenta a estos antiguos preceptos que reconocidos y trazados por la pluma de Vélez Sársfield y no tocados en siglo y medio, persisten hoy con la tenacidad de saberse portadores del recto orden natural, colectores la tradición histórico-jurídica nacional, y ahora también concordantes en pleno con los consensos plasmados por la comunidad internacional en sus declaraciones de derechos humanos que han transformado a ese ente susceptible de adquirir derechos y contraer obligaciones, con rasgos característicos de humanidad y sin distinción de cualidades ni accidentes cuya existencia inicia con la concepción y su fin llega con la muerte natural, en un sujeto investido de personalidad internacional[24].

 Conclusión

Como jalón de innegable relevancia en el progresivo camino de apertura hacia una comunidad internacional, los Estados han materializado en 1.948 un gigantesco paso que los ha aproximado al ideal de la unidad del género humano al reconocer la universalidad de los derechos fundamentales.

Es necesario motivar una voluntad social efectiva como sustrato sine qua non para lograr niveles eficaces de  protección de los derechos humanos reconocidos internacional o nacionalmente, y en esa senda no puede ocultarse la misión irrenunciable que guardan las construcciones científicas del derecho. Esas construcciones jurídicas deben partir de una visión y balance que, en retrospectiva, verifique los procesos de consolidación de las bases y principios en los que las normas descansan y arribar a una integración que armonice los postulados de derechos humanos expuestos por la comunidad internacional con sus normas operativas internas.

En Argentina, buena parte de ese camino ya está andado toda vez que nutriéndose nuestro derecho civil nacional de principios inveterados de larga tradición humanista, representa eficaz escudo protector de la vida humana, desde la concepción y hasta su muerte natural. Los consensos internacionales y su jerarquía constitucional, no vienen más que a reafirmar, frente a los embates de los nuevos tiempos, los principios que históricamente yacen en el viejo Código de Vélez, legatario, en definitiva, de la tradición jurídica occidental, hispana e indiana, abrevada en los mismos principios naturales y humanos que los que, en definitiva, nutrieron a la Declaración de 1.948.

Así es claro que podremos apreciar en nuestro horizonte nacional las certezas de las que nos hablaba don Agustín Díaz Bialet:

“Por ello el ciudadano y el habitante y el jurisperito en la tierra nacional conocen estar en un orden institucional de originarios y propios principios y espíritu no susceptibles de alteración, al amparo y seguridad propios de la legislación y más allá supremamente, como expresamente se estableció, bajo la “protección de Dios, fuente de toda razón y justicia”. (DIAZ BIALET, 1991:461).

Resumen

El LX aniversario de la Declaración Universal de los Derechos Humanos, nos sitúa en un escenario donde advertimos valiosos impulsos en pos del reconocimiento de los derechos fundamentales del hombre, pero también innegables contrariedades y rupturas, de las cuales el derecho a la vida –primer derecho humano- es verificador relevante. Por ello, el desafío de nuestro tiempo consiste en potenciar las vías de realización de estos derechos. Ello nos sitúa ante una senda que exige no sólo revisar políticas públicas, sino también examinar los sistemas normativos nacionales, en sus formulaciones y en sus principios. Aspirando a contribuir a este camino, apreciamos en el Código Civil Argentino normas que descubren arraigadas bases protectoras del derecho a la vida, que, en armonía con la Declaración de 1.948, no pueden ser desconocidas en las gestiones de gobierno, ni en las creaciones legislativas, ni en los fallos judiciales. Nos proponemos subrayar estos principios, destacar sus alcances y el mérito de una subsistencia que los acrisola y eterniza, en conciencia de que ellos pueden latir con fuerzas renovadas ante los insospechados embates de intensidad creciente que amenazan en nuestros días la irreductibilidad, la dignidad y la esencia de la vida humana.  

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